重拾一种被放逐的知识传统:刑法视域中“习惯法”的初步考察

重拾一种被放逐的知识传统:刑法视域中“习惯法”的初步考察
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作者:
出版社: 北京大学出版社
2005-12
版次: 1
ISBN: 9787301104019
定价: 28.00
装帧: 平装
开本: 16开
纸张: 胶版纸
页数: 276页
字数: 278千字
正文语种: 简体中文
分类: 法律
  • 在《重拾一种被放逐的知识传统:刑法视域中“习惯法”的初步考察》中,我们不仅将对习惯法在现下刑法理论体系中的角色,作出正本清源的考察,更为重要的,将对习惯法在司法实践中的生存状态获得更为真切和清醒的认识。在此基础上,我们将进而发现,习惯法的现行理论描述与司法操作之间,存在着相当巨大的悖反、断裂与紧张关系,由此,我们不得不对刑事制定法与习惯法之间的关系作出全新思辨。这一思路的进一步延伸,便是在罪刑法定主义的理论框架下,重新开辟和释放习惯法的应有理论机能,重新审视和估价习惯法在整个刑法理论体系中的角色与价值。某种意义上,《重拾一种被放逐的知识传统:刑法视域中“习惯法”的初步考察》不仅是对传统叙事一一“排斥习惯法”的温和颠覆,而且是对习惯法的刑法角色与价值的创造性重构。从更为广阔的背景出发,《重拾一种被放逐的知识传统:刑法视域中“习惯法”的初步考察》更是从习惯法的侧面切人,凸显了罪刑法定主义在当代法治情势下面临的重大危机,以及化解此种危机的可能出路。 杜宇,男,1976年生,湖南长沙人。2004年毕业于北京大学法学院。曾先后在《复旦大学学报》、《法学评论》、《中外法学》、《法律科学》等期刊发表论文三十余篇。有多篇论文被《中国社会科学文摘》、《人大复印资料》摘引。 导论:问题、范畴、沿革与进路
    (一)问题
    (二)范畴
    1.习惯法与习惯
    2.习惯法与制定法
    3.习惯法与民间法
    4.习惯法之界定
    (三)沿革
    1.习惯法的起源与早期调控
    2.民事领域中习惯法的近现代展开
    3.刑事领域中习惯法的近现代展开
    4.合流与分化:习惯法沿革的比较观察
    (四)进路

    一、当代刑法理论中的习惯法:一种被放逐的知识形态
    (一)罪刑法定主义框架中的习惯法
    1.现实理论基础与习惯法
    2.形式罪刑法定与习惯法
    3.实质罪刑法定与习惯法
    4.相对罪刑法定与习惯法
    5.新近的动向
    (二)刑事制定法视域中的习惯法
    1.研究方法
    2.检索结果
    3.阐释分析
    4.效度强化
    (三)刑法现代化语境中的习惯法
    1.刑法现代化及其标准
    2.价值标准与习惯法
    3.制度标准与习惯法
    4.效益标准与习惯法
    二、当代刑法实践中的习惯法:一种真实而有力的存在
    (一)地方习惯法的生机
    1.背景
    2.组织
    3.表达
    4.实践
    (二)民族习惯法的活力
    1.背景
    2.组织
    3.表达
    4.实践
    (三)习惯法实践的类型化整理
    1.习惯法的作用领域
    2.习惯法的作用阶段
    3.习惯法的作用方式
    4.习惯法的作用方向
    (四)背反与断裂:理论与实践的比较观察

    三、刑事制定法与习惯法关系的再思辨:多元理论框架下的交错考量
    (一)政治国家与市民社会
    1.学理脉络
    2.关系格局
    3.理论启示
    (二)形式理性与实质理性
    1.分析工具
    2.合理性之变迁
    3.合理性之冲突
    4.合理性之整合
    (三)精英话语与大众话语
    1.话语类型
    2.话语压迫
    3.话语开禁
    (四)外部规则与内部规则
    1.知识前提
    2.理性思辨
    (五)法律教义学有效性和社会学有效性
    1.三个维度
    2.类型联系
    3.效果补足

    四、习惯法的功能释放:刑法视域下的重新挖掘与梳理
    (一)习惯法的机能释放与罪刑法定主义框架
    (二)间接法源
    1.习惯法进入立法的必要性
    2.习惯法进入立法的可能性
    3.刑事和解制度的建构
    (三)构成要件解释源
    1.解释策略与习惯法
    2.解释方法与习惯法
    3.类型化解释与习惯法
    (四)违法性判断的参照
    1.收缩的实质违法性与习惯法
    2.社会相当性与习惯法
    3.社会危害性与习惯法
    4.作为超法规违法阻却事由的习惯法
    (五)有责性判断的参照
    1.违法性意识与习惯法
    2.期待可能性与习惯法
    3.作为情、理、法协调机制和超法规责任阻却事由的习惯法
    (六)量刑的参照
    1.司法表现
    2.理论解说
    3.作为酌定量刑情节的习惯法

    五、习惯法的刑事司法适用:举证与审查
    (一)习惯法的举证
    1.法律还是事实:作为待证对象的习惯法
    2.原告抑或被告:习惯法的证明责任分配
    (二)习惯法的审查
    1.审查之必要
    2.审查之内容
    3.审查之标准

    结语
    参考文献
    后记
  • 内容简介:
    在《重拾一种被放逐的知识传统:刑法视域中“习惯法”的初步考察》中,我们不仅将对习惯法在现下刑法理论体系中的角色,作出正本清源的考察,更为重要的,将对习惯法在司法实践中的生存状态获得更为真切和清醒的认识。在此基础上,我们将进而发现,习惯法的现行理论描述与司法操作之间,存在着相当巨大的悖反、断裂与紧张关系,由此,我们不得不对刑事制定法与习惯法之间的关系作出全新思辨。这一思路的进一步延伸,便是在罪刑法定主义的理论框架下,重新开辟和释放习惯法的应有理论机能,重新审视和估价习惯法在整个刑法理论体系中的角色与价值。某种意义上,《重拾一种被放逐的知识传统:刑法视域中“习惯法”的初步考察》不仅是对传统叙事一一“排斥习惯法”的温和颠覆,而且是对习惯法的刑法角色与价值的创造性重构。从更为广阔的背景出发,《重拾一种被放逐的知识传统:刑法视域中“习惯法”的初步考察》更是从习惯法的侧面切人,凸显了罪刑法定主义在当代法治情势下面临的重大危机,以及化解此种危机的可能出路。
  • 作者简介:
    杜宇,男,1976年生,湖南长沙人。2004年毕业于北京大学法学院。曾先后在《复旦大学学报》、《法学评论》、《中外法学》、《法律科学》等期刊发表论文三十余篇。有多篇论文被《中国社会科学文摘》、《人大复印资料》摘引。
  • 目录:
    导论:问题、范畴、沿革与进路
    (一)问题
    (二)范畴
    1.习惯法与习惯
    2.习惯法与制定法
    3.习惯法与民间法
    4.习惯法之界定
    (三)沿革
    1.习惯法的起源与早期调控
    2.民事领域中习惯法的近现代展开
    3.刑事领域中习惯法的近现代展开
    4.合流与分化:习惯法沿革的比较观察
    (四)进路

    一、当代刑法理论中的习惯法:一种被放逐的知识形态
    (一)罪刑法定主义框架中的习惯法
    1.现实理论基础与习惯法
    2.形式罪刑法定与习惯法
    3.实质罪刑法定与习惯法
    4.相对罪刑法定与习惯法
    5.新近的动向
    (二)刑事制定法视域中的习惯法
    1.研究方法
    2.检索结果
    3.阐释分析
    4.效度强化
    (三)刑法现代化语境中的习惯法
    1.刑法现代化及其标准
    2.价值标准与习惯法
    3.制度标准与习惯法
    4.效益标准与习惯法
    二、当代刑法实践中的习惯法:一种真实而有力的存在
    (一)地方习惯法的生机
    1.背景
    2.组织
    3.表达
    4.实践
    (二)民族习惯法的活力
    1.背景
    2.组织
    3.表达
    4.实践
    (三)习惯法实践的类型化整理
    1.习惯法的作用领域
    2.习惯法的作用阶段
    3.习惯法的作用方式
    4.习惯法的作用方向
    (四)背反与断裂:理论与实践的比较观察

    三、刑事制定法与习惯法关系的再思辨:多元理论框架下的交错考量
    (一)政治国家与市民社会
    1.学理脉络
    2.关系格局
    3.理论启示
    (二)形式理性与实质理性
    1.分析工具
    2.合理性之变迁
    3.合理性之冲突
    4.合理性之整合
    (三)精英话语与大众话语
    1.话语类型
    2.话语压迫
    3.话语开禁
    (四)外部规则与内部规则
    1.知识前提
    2.理性思辨
    (五)法律教义学有效性和社会学有效性
    1.三个维度
    2.类型联系
    3.效果补足

    四、习惯法的功能释放:刑法视域下的重新挖掘与梳理
    (一)习惯法的机能释放与罪刑法定主义框架
    (二)间接法源
    1.习惯法进入立法的必要性
    2.习惯法进入立法的可能性
    3.刑事和解制度的建构
    (三)构成要件解释源
    1.解释策略与习惯法
    2.解释方法与习惯法
    3.类型化解释与习惯法
    (四)违法性判断的参照
    1.收缩的实质违法性与习惯法
    2.社会相当性与习惯法
    3.社会危害性与习惯法
    4.作为超法规违法阻却事由的习惯法
    (五)有责性判断的参照
    1.违法性意识与习惯法
    2.期待可能性与习惯法
    3.作为情、理、法协调机制和超法规责任阻却事由的习惯法
    (六)量刑的参照
    1.司法表现
    2.理论解说
    3.作为酌定量刑情节的习惯法

    五、习惯法的刑事司法适用:举证与审查
    (一)习惯法的举证
    1.法律还是事实:作为待证对象的习惯法
    2.原告抑或被告:习惯法的证明责任分配
    (二)习惯法的审查
    1.审查之必要
    2.审查之内容
    3.审查之标准

    结语
    参考文献
    后记
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